С 1 января установлен запрет на заемный труд. Разрешено ли теперь организациям использовать труд сторонних работников? Как изменилось регулирование деятельности частных агентств занятости? На вопросы читателей ответил представитель Роструда.
Иван Иванович, заемный труд запрещен, но разрешено предоставление персонала. В чем различия между этими понятиями?
И.И. Шкловец : Определение заемного труда приведено в новой ст. 56.1 ТК. Это когда работник трудится по распоряжению работодателя, но «в интересах, под управлением и контролем» другого физического или юридического лица, не являющегося его работодателем. И заемный труд запрещен. Но разрешено временное направление работников к другим физическим и юридическим лицам по договору о предоставлении труда в строго определенных случаях и при выполнении определенных условий. К примеру, предоставлять труд работников можно лишь на конкретный срок:
При временном расширении производства - не более чем на 9 месяцев;
При замещении временно отсутствующего основного работника - на период его отсутствия.
Направлять работников к другому работодателю можно только с согласия этих работников. С ними обязательно заключается дополнительное соглашение к трудовому договору. Срок трудового договора с работником определяется в соответствии с договором о предоставлении персонала.
Кто может предоставлять труд работников?
И.И. Шкловец : Деятельность по предоставлению труда работников вправе вести частные агентства занятости, которые пройдут в установленном порядке процедуру аккредитации.
Кроме того, предоставлять труд работников друг другу могут аффилированные компании, а также участники акционерных соглашений. Однако этот процесс должен регулироваться отдельным федеральным законом. Проект такого закона был подготовлен еще в 2014 г., но он пока обсуждается и проходит согласование.
Значит, до принятия этого закона предоставлять персонал могут только частные агентства занятости?
И.И. Шкловец : Прямого запрета заниматься этой деятельностью для организаций, не являющихся такими агентствами, нет. Однако пока специальный закон не принят и не прописаны отдельные правила предоставления труда работников, например, аффилированными компаниями, им для этого придется выполнять все те требования, которые установлены для частных агентств занятости, а это проблематично.
Подпадают ли под определение заемного труда договоры аутсорсинга и аутстаффинга? Должны ли компании расторгнуть такие договоры?
И.И. Шкловец : По договору аутсорсинга одна компания предоставляет другой компании услугу по выполнению какого-либо вида работ. Она не передает компании-заказчику управление своими работниками и контроль над ними. Так что договоры аутсорсинга не запрещены.
А вот аутстаффинг, выведение работников за штат с последующим использованием их труда и лизинг персонала могут полностью или частично подпадать под определение заемного труда. Если у организации есть такие договоры, их надо привести в соответствие с требованием закона или прекратить.
Каковы обязательные требования к частным агентствам занятости?
И.И. Шкловец : Для того чтобы частное агентство занятости смогло пройти аккредитацию на право вести деятельность по предоставлению труда работников, необходимы:
Уставный капитал не менее 1 млн руб.;
Отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей;
Высшее образование и стаж работы в области трудоустройства или содействия занятости населения не менее 2 лет за последние 3 года у руководителя агентства;
Отсутствие у него судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.
Могут ли предприниматели оказывать услуги по предоставлению персонала?
И.И. Шкловец : Нет, такая возможность предоставлена только юридическим лицам. А вот работники могут направляться для работы у любых работодателей, включая предпринимателей.
Каковы условия и ограничения, введенные для организаций, занимающихся предоставлением персонала?
И.И. Шкловец : Их можно разделить на две группы. В первой - те, которые необходимо выполнить для того, чтобы получить аккредитацию. Я их уже назвал. Во второй - те, что касаются самой деятельности по предоставлению персонала. Это необходимость заключения с работниками трудовых договоров и дополнительных соглашений к ним. Кроме этого, частные агентства занятости обязаны соблюдать все требования, предусмотренные Трудовым кодексом для работодателей.
По каким видам работ невозможно предоставление персонала?
И.И. Шкловец : Нельзя направлять работников:
Для замены участвующих в забастовке работников;
Для выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ);
Для замены работников, отказавшихся от выполнения работы из-за нарушения требований Трудового кодекса;
Для выполнения отдельных видов вредных и опасных работ;
Для работы на таких штатных должностях в принимающей организации, которые необходимы для получения ею лицензии или специального разрешения на ведение определенной деятельности или для членства в саморегулируемой организации.
Также есть ограничение по профилю работы - запрещено предоставление персонала в качестве членов экипажей судов морского и смешанного (река - море) плавания.
Частным агентствам занятости, занимающимся предоставлением труда работников, нельзя применять специальные налоговые режимы. С чем связан этот запрет?
И.И. Шкловец : Такой запрет установлен для предотвращения использования различных схем по оптимизации расходов и уплаты налогов, которые зачастую ведут к нарушению прав работников.
А каковы вообще гарантии для работников частных агентств занятости?
И.И. Шкловец : С работниками частных агентств занятости заключаются трудовые договоры.
Направить их к другому работодателю можно только с их согласия. Каждый раз при направлении работника к новому работодателю заключается дополнительное соглашение.
Работникам, направляемым к другим работодателям по договорам о предоставлении персонала, гарантируются все права, предоставленные трудовым законодательством.
Кто контролирует выполнение трудовых обязанностей персоналом по договору о предоставлении труда работников?
И.И. Шкловец : Агентство занятости обязано контролировать, соблюдает ли принимающая сторона нормы трудового права и соответствует ли фактическое использование труда направленных работников трудовым функциям, определенным их трудовыми договорами. А принимающая сторона не вправе препятствовать агентству занятости в этом.
Кто должен выплачивать зарплату, включая компенсации, связанные с условиями труда, направленным временно работникам - частное агентство занятости или принимающая сторона?
И.И. Шкловец : Работодателем таких работников продолжает оставаться частное агентство занятости. Поэтому оно должно выполнять все обязанности, установленные для работодателей, в частности выплачивать своим работникам заработную плату.
Значит, НДФЛ с зарплаты работников и страховые взносы в фонды тоже должно уплачивать агентство занятости? Тогда по какому тарифу будут уплачиваться взносы в ПФР и «на травматизм», если работа у принимающей стороны является вредной и (или) опасной?
И.И. Шкловец : Все налоги и взносы во внебюджетные фонды должны исчислять и уплачивать частные агентства занятости как работодатели. Тариф страховых взносов с заработка направленных временно работников определяется исходя из основного вида деятельности принимающей стороны. А скидки и надбавки к этому тарифу устанавливаются с учетом результатов спецоценки условий труда на рабочих местах, где трудятся направленные временно работники.
Поэтому принимающая сторона должна представлять агентству занятости сведения о своем основном виде экономической деятельности, о результатах спецоценки, а также всю необходимую для определения страхового тарифа, скидок и надбавок к нему информацию.
Надо ли принимающей стороне для этого проводить внеплановую спецоценку рабочих мест, на которых заняты временные работники?
И.И. Шкловец : Внеплановую спецоценку надо проводить при вводе в эксплуатацию новых рабочих мест.
Труд работников другому работодателю предос тавляется для замещения временно отсутствующего работника либо в связи с временным расширением производства. При этом трудовые отношения с «приемным» работником не возникают и трудовой договор не заключается.
Если временные работники направляются на новые рабочие места и срок их работы более 6 месяцев, спецоценку этих рабочих мест надо провести. А если работники направляются на уже существующие рабочие места, по которым раньше проводилась спецоценка (и ее результаты действительны), проводить внеплановую спецоценку рабочих мест для таких работников не надо.
Как расследуются несчастные случаи в отношении предоставленного персонала?
И.И. Шкловец : Принимающая сторона берет на себя обязательства по обеспечению безопасных условий и охраны труда. Если работник, временно направленный по договору о предоставлении труда, участвовал в производственной деятельности принимающей стороны и с ним произошел несчастный случай, такой случай расследуется комиссией принимающей стороны. Но в состав комиссии входит и представитель работодателя, направившего этого работника. Если этот представитель вовремя не прибыл для расследования произошедшего несчастного случая, срок расследования не продлевается.
Какова ответственность за нарушение запрета на использование заемного труда и требований к предоставлению персонала?
И.И. Шкловец : Нарушение запрета на применение заемного труда расценивается как нарушение законодательства о труде и влечет административную ответственность по ст. 5.27 КоАП. А нарушение требований к предоставлению персонала может подпадать под действие ст. 5.27.1 КоАП как нарушение нормативных требований охраны труда.
Новая редакция ТК предусматривает субсидиарную ответственность направляющей и принимающей сторон по обязательствам работодателя, вытекающим из трудовых отношений с сотрудниками. Когда возможно наступление такой ответственности?
И.И. Шкловец : Это могут быть, например, обязательства по выплате заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику, по уплате денежной компенсации за нарушение работодателем установленного срока выплаты зарплаты, оплаты отпуска, выплат при увольнении.
С 1 января 2016 года вступили в силу поправки в Трудовой кодекс Российской Федерации и другие законы, согласно которым заемный труд запрещен. Какие схемы аутстаффинга попали под запрет? Кто вправе осуществлять деятельность по предоставлению труда персонала? Какие легальные варианты приема на работу сотрудников другой организации возможны теперь? Ответы на эти и другие вопросы читайте в настоящей статье.
Заемный труд и предоставление персонала: общее и различия
Федеральный закон от 05.05.2014 № 116-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» содержит два новых понятия: заемный труд и договор о предоставлении труда работников. При этом заемный труд запрещен, а трудоустройство по договору о предоставлении персонала легализовано.
В соответствии со ст. 56.1 Трудового Кодекса Российской Федерации (далее - ТК РФ) под заемным трудом следует понимать труд, осуществляемый работником по распоряжению работодателя в интересах, под управлением и контролем физического лица или юридического лица, не являющихся работодателем данного работника. Ранее законодательного определения данного термина не было.
Предоставление труда работников (персонала) - направление временно работодателем своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников, для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны (ст. 18.1 Закона «О занятости населения в Российской Федерации).
Общими чертами заемного труда и трудоустройства по договору о предоставлении труда персонала являются:
Между организацией, которая предоставляет работника, и лицом, у которого фактически трудится сотрудник (далее - принимающая сторона), заключен гражданско-правовой договор.
Трудовой договор заключается между работником и организацией, которая направляет сотрудника к другому работодателю. Трудовые отношения между сотрудником и организацией, в которой он фактически трудится, не возникают.
Все кадровое оформление берет на себя организация, предоставляющая сотрудника.
Принимающая сторона вправе требовать от работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу, соблюдения правил внутреннего трудового распорядка.
Принимающая сторона обязана обеспечивать работника оборудованием, инструментами, технической документацией и иными средствами, необходимыми для исполнения им трудовых обязанностей.
Однако законом закреплены особые признаки трудоустройства по договору о предоставлении труда работников, которые отличают данную схему от заемного труда.
1. Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников вправе только две группы субъектов:
Частные агентства занятости,
Иные юридические лица при направлении работников в аффилированную компанию.
Предоставление персонала другими субъектами будет нарушением закона и подпадает под категорию «заемный труд».
2. Предоставление сотрудника другой организации возможно только с письменного согласия данного работника.
3. Принимающая сторона должна обеспечить безопасные условия и охрану труда. Данная обязанность закрепляется в тексте договора о предоставлении труда работников.
4. Несмотря на тот факт, что принимающая сторона не является работодателем по отношению к сотруднику, она несет субсидиарную ответственность по обязательствам работодателя к работнику, направляемому к принимающей стороне.
5. Условия оплаты труда по трудовому договору с работником, направляемым для работы у принимающей стороны, должны быть не хуже, чем условия оплаты труда работников принимающей стороны, выполняющих такие же трудовые функции и имеющих такую же квалификацию.
Установлены случаи, когда запрещается предоставлять работников. Это не допускается для:
1) замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;
2) выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;
3) замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней.
С учетом указанных различий, в целях снижения правовых рисков представляется целесообразным при заключении договора о предоставлении персонала использовать формулировки, наиболее идентичные предусмотренным в законе и избегать подпадающих под категорию «заемного труда».
На что обратить внимание при заключении договора о предоставлении персонала с частными агентствами занятости?
Как было указано выше, предоставлять работников вправе частное агентство занятости. При заключении договора о предоставлении персонала прежде всего необходимо удостовериться, что агентство занятости получило аккредитацию.
В соответствии с ч. 3 ст. 18.1 Закона Российской Федерации от 19 апреля 1991 года № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации» частными агентствами занятости могут быть юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке, установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений.
С реестром аккредитованных частных агентств занятости можно ознакомиться на официальном сайте Роструда: http://www.rostrud.ru/.
Учитывая, что предоставление сотрудников юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю должно носить временный характер, договор о предоставлении персонала должен быть срочным. Статьей 341.2 ТК РФ предусмотрено, что частное агентство занятости вправе предоставлять работников для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми сохраняется место работы, или для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг. Таким образом, предоставление труда сотрудников на постоянной основе будет подпадать под категорию заемного труда.
Однако формулировка закона: «в связи с заведомо временным расширением производства» является оценочным понятием и позволяет каждые девять месяцев оформлять новое расширение сферы деятельности, а, следовательно, по сути, на постоянной основе пользоваться трудом сотрудников, предоставляемых частным агентством.
Также установлены случаи, когда не допускается предоставление сотрудников, а именно в целях:
1) выполнения на объектах, отнесенных в соответствии с законодательством Российской Федерации к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждаются в порядке, установленном Правительством Российской Федерации;
2) выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых в соответствии с законодательством Российской Федерации отнесены к вредным условиям труда 3 или 4 степени либо опасным условиям труда;
3) замещения отдельных должностей в соответствии со штатным расписанием принимающей стороны, если наличие работников, замещающих соответствующие должности, является условием получения принимающей стороной лицензии или иного специального разрешения;
4) выполнения работниками работ в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного (река - море) плавания.
Также нужно учитывать, что частное агентство занятости обязано осуществлять контроль за соответствием фактического использования принимающей стороной труда направленных работников трудовым функциям, определенным трудовыми договорами этих работников, а также за соблюдением принимающей стороной норм трудового права.
Особенности регулирования труда работников, направляемых временно работодателем, не являющимся частным агентством занятости
Предоставлять персонал могут не только кадровые агентства, но и аффилированные лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица в случаях, если работники с их согласия направляются временно к:
юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
Специальные условия регулирования таких отношений должны быть прописаны в федеральном законе. Однако данный закон еще не принят, и даже не внесен в Государственную Думу Российской Федерации на рассмотрение. Но этот факт не мешает заключать с такими организациями договор предоставления персонала. При соблюдении общих условий, предъявляемых к такому виду трудоустройства, отношения между аффилированными лицами по предоставлению персонала разрешены. Когда закон будет принят, то заключенный договор между сторонами нужно привести в соответствие с его положениями.
Ответственность за применение заемного труда
В случае если организация нарушает нормы законодательства, запрещающие заемный труд, есть риск привлечения к административной ответственности по части 3 статьи 5.27 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации: у клонение от оформления или ненадлежащее оформление трудового договора либо заключение гражданско-правового договора, фактически регулирующего трудовые отношения между работником и работодателем. Административный штраф для юридических лиц составляет от 50 до 100 тысяч рублей. При повторном нарушении штраф налагается в размере от 100 до 200 тысяч рублей.
Кроме того, при признании отношений трудовыми возможны претензии со стороны налоговых органов в виде доначисления налогов и взносов.
Альтернативные варианты
В случае если трудоустройство по схеме предоставления персонала неприемлемо, есть иные юридические конструкции, позволяющие привлекать работников другой компании.
Наиболее предпочтительным вариантом найма работников другой организации является аутсорсинг бизнес-процессов. В соответствии с данной схемой юридическое лицо передает ряд своих функций сотрудникам другой компании. Для этого необходимо заключить гражданско-правовой договор с другим юридическим лицом на оказание услуг в данной области. Для отличия от заемного труда договор оказания услуг необходимо сформулировать таким образом, что заказчик не контролирует сотрудников компании, которая оказывает услуги, а оценивает только результат оказанных услуг. Такое сотрудничество является обычными гражданско-правовыми отношениями между двумя юридическими лицами и не подпадает под регулирование трудового законодательства. На аутсорсинг выгодно отдавать уборку помещения, а также сферы, требующие высокой квалификации: юридические и бухгалтерские услуги, программирование, аудит.
Для минимизации рисков признания такого договора заемным трудом необходимо особое внимание уделить форме и содержанию данного соглашения. Текст договора должен быть максимально приближен к формулировкам главы 39 Гражданского Кодекса Российской Федерации. На наш взгляд, целесообразно прописать такие пункты договора, как предмет, цена, обязанности исполнителя и заказчика, ответственность сторон.
Таким образом, с вступлением в силу закона, запрещающего заемный труд, организация вправе принимать на работу сотрудников следующими способами:
на основании трудового договора с зачислением в штат;
по договору предоставления персонала, заключаемому с частным кадровым агентством или аффилированным юридическим лицом;
путем заключения гражданско-правового договора на оказание услуг с другой компанией.
1. Осуществление деятельности по предоставлению труда работников (персонала) - направление временно работодателем (далее также - направляющая сторона) своих работников с их согласия к физическому лицу или юридическому лицу, не являющимся работодателями данных работников (далее также - принимающая сторона), для выполнения данными работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем принимающей стороны.
2. Договор о предоставлении труда работников (персонала) является договором, по которому исполнитель направляет временно своих работников с их согласия к заказчику для выполнения этими работниками определенных их трудовыми договорами трудовых функций в интересах, под управлением и контролем заказчика, а заказчик обязуется оплатить услуги по предоставлению труда работников (персонала) и использовать труд направленных к нему работников в соответствии с трудовыми функциями, определенными трудовыми договорами, заключенными этими работниками с исполнителем.
3. Осуществлять деятельность по предоставлению труда работников (персонала) вправе:
1) частные агентства занятости - юридические лица, зарегистрированные на территории Российской Федерации и прошедшие аккредитацию на право осуществления данного вида деятельности, проводимую уполномоченным федеральным органом исполнительной власти в порядке , установленном Правительством Российской Федерации с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений;
2) другие юридические лица, в том числе иностранные юридические лица и их аффилированные лица (за исключением физических лиц), на условиях и в порядке, которые установлены федеральным законом, в случаях, если работники с их согласия направляются временно к:
юридическому лицу, являющемуся аффилированным лицом по отношению к направляющей стороне;
юридическому лицу, являющемуся акционерным обществом, если направляющая сторона является стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого акционерного общества;
юридическому лицу, являющемуся стороной акционерного соглашения с направляющей стороной.
4. Особенности регулирования труда работников, направленных для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала), устанавливаются Трудовым кодексом Российской Федерации.
5. Порядок аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) должен включать в себя, в частности, порядок приостановления или отзыва аккредитации, порядок ведения реестра аккредитованных частных агентств занятости.
6. Требованиями аккредитации частных агентств занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) являются:
1) наличие уставного капитала в размере не менее 1 миллиона рублей;
2) отсутствие задолженности по уплате налогов, сборов и иных обязательных платежей в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации;
3) наличие у руководителя частного агентства занятости высшего образования, а также стажа работы в области трудоустройства или содействия занятости населения в Российской Федерации не менее двух лет за последние три года;
4) отсутствие у руководителя частного агентства занятости судимости за совершение преступлений против личности или преступлений в сфере экономики.
7. К отношениям, связанным с осуществлением государственного контроля, организацией и проведением проверок частных агентств занятости, осуществляющих деятельность по предоставлению труда работников (персонала), применяются положения Федерального закона от 26 декабря 2008 года N 294-ФЗ "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при осуществлении государственного контроля (надзора) и муниципального контроля".
8. В качестве частных агентств занятости, осуществляющих деятельность по предоставлению труда работников (персонала), не могут выступать субъекты предпринимательства, применяющие специальные налоговые режимы.
9. В случае приостановления или отзыва аккредитации частного агентства занятости на право осуществления деятельности по предоставлению труда работников (персонала) частное агентство занятости теряет право заключать с работниками трудовые договоры в целях направления их по договору о предоставлении труда работников (персонала). При этом все права и обязанности данного частного агентства занятости по заключенным ранее таким трудовым договорам сохраняются.
10. Если число работников, привлекаемых по договору о предоставлении труда работников (персонала) для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг, превышает 10 процентов от среднесписочной численности работников принимающей стороны, решение о заключении с частным агентством занятости договора о предоставлении труда работников (персонала) принимающая сторона принимает с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в порядке, установленном Трудовым кодексом Российской Федерации для принятия локальных нормативных актов.
11. Обязательным условием для включения в договор о предоставлении труда работников (персонала) является условие о соблюдении принимающей стороной установленных трудовым законодательством и иными нормативными правовыми актами, содержащими нормы трудового права, обязанностей по обеспечению безопасных условий и охраны труда.
12. Направление работников для работы у принимающей стороны по договору о предоставлении труда работников (персонала) не допускается в целях:
1) замены участвующих в забастовке работников принимающей стороны;
2) выполнения работ в случае простоя (временной приостановки принимающей стороной работ), осуществления процедуры банкротства принимающей стороны, введения принимающей стороной режима неполного рабочего дня (смены) и (или) неполной рабочей недели в целях сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;
(см. текст в предыдущей редакции)
3) замены работников принимающей стороны, отказавшихся от выполнения работы в случаях и в порядке, которые установлены трудовым законодательством, в том числе замены работников, временно приостановивших работу в связи с задержкой выплаты им заработной платы на срок более 15 дней.
По вопросу изменений правилах аренды труда сторонних работников, числящихся в других организациях.Читал о том что с 2015 года введены некоторые ограничения для аутсорсинга, аутстафинга. В чем выражаются эти изменения и на кого распространяются такие ограничения. Будут ли они касаться право на привлечение клининговых компаний, внешних юристов, иных консультантов, необходимых для выполнения работ Компании?
Ответ
С 01.01.2016 запрещен заемный труд и вводятся ограничения по предоставлению персонала (аутстаффингу).
Если клининговая компания занимается уборкой помещений силами своих работников, то она предоставляет не персонал, а именно услугу в целом. Такие договоры являются обычными договорами оказания услуг и не подпадают под .
Но важно, чтобы услуга по уборке помещений включала в себя весь цикл этого процесса. Если же в рамках уборки помещений предоставляют только персонал и не контролируют процесс, не отвечают за результат и т. д., то это подпадает под запрет нового закона.
Поэтому важно, чтобы из договора четко следовало, что процесс передается исполнителю целиком.
Аналогично и со сторонними юристами и консультантами.
Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист» .
«Что именно запретили
Уставный капитал не менее 1 млн рублей;
Не должно быть задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам в бюджет;
Руководитель агентства должен иметь высшее образование, стаж работы в области трудоустройства или содействия занятости населения не менее двух лет за последние три года. Также у него не должно быть судимости за преступления против личности или в сфере экономики.
Частными агентствами занятости не могут быть компании на специальных налоговых режимах (УСН и др.). Это ограничение установлено в статьи 18.1 Закона № 1032-1. А с 1 января 2016 года об этом прямо указано в пункта 3 статьи 346.12 НК РФ.
Список лиц, которых можно отнести к аффилированным, приведен в статье 4 Закона РСФСР от 22.03.91 № 948-1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках». К ним относят, в частности, лиц, которые распоряжаются более чем 20 процентами уставного капитала.
Другие юридические лица, в том числе иностранные. Компании, не имеющие статуса частного агентства занятости, могут предоставлять персонал в исключительных случаях.
Так, компания может направить работников в другую организацию, если эта организация (принимающая сторона):
Аффилирована по отношению к направляющей стороне, либо
Является акционерным обществом, а направляющая компания выступает стороной акционерного соглашения об осуществлении прав, удостоверенных акциями такого общества, либо
Выступает стороной акционерного соглашения, заключенного с направляющей стороной.
Такие правила установлены в пункта 3 статьи 18.1 Закона № 1032-1.
Условия и порядок предоставления труда работников аффилированными и иными лицами должен установить специальный федеральный закон, но его еще нет.
Поэтому такая схема работы пока недоступна. На сегодняшний день можно говорить только об особенностях договора аутстаффинга с частным агентством занятости.
Для какой работы частное агентство может предоставить сотрудников
Приведенные ниже ограничения не относятся к случаям, когда работников направляет не частное агентство, а другая организация в исключительных случаях, описанных выше.
Предприниматели и юридические лица вправе привлекать персонал:
Для временного исполнения обязанностей отсутствующих работников, за которыми по закону сохраняется место работы. Срок договора ограничивается периодом, пока отсутствуют замещаемые работники заказчика;
Для проведения работ, связанных с заведомо временным (до девяти месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг. Максимальный срок составляет 9 месяцев.
К физическому лицу частные агентства занятости могут направлять сотрудников для выполнения работ по личному обслуживанию и для оказания помощи по ведению домашнего хозяйства.
Такие правила установлены в статьи 341.2 ТК РФ.
Специальное правило установлено для отдельных категорий лиц, которые ищут временную работу, а именно:
Студентов-очников;
Одиноких и многодетных родителей, которые воспитывают несовершеннолетних детей;
Бывших заключенных.
При заключении договоров с этими лицами срок ограничивается срочным трудовым договором ().
Когда частное агентство не вправе предоставлять сотрудников
«Можно заключить договор аутсорсинга, но не прописывать в нем элементы трудовых отношений»
Нельзя направлять сотрудников для работы у принимающей стороны в целях:
Выполнения работ на объектах, отнесенных к опасным производственным объектам I и II классов опасности, отдельных видов работ, перечни которых утверждены Правительством РФ ();
Выполнения работ на рабочих местах, условия труда на которых отнесены к вредным условиям труда 3-й или 4-й степени либо опасным условиям труда;
Замещения должностей по штатному расписанию, если такие работники нужны для получения принимающей стороной специального разрешения. Например, лицензии или членства в СРО, свидетельства СРО о допуске к определенному виду работ;
Замены работников, которые отказались выполнять работу в случаях, установленных трудовым законодательством. Например, в связи с задержкой зарплаты на срок более 15 дней;
Выполнения работ в случае простоя, банкротства, введения режима неполного рабочего времени для сохранения рабочих мест при угрозе массового увольнения работников принимающей стороны;
Замены сотрудников, участвующих в забастовке;
Выполнения работ арендованными сотрудниками в качестве членов экипажей морских судов и судов смешанного плавания.
Такие правила установлены в пунктах , статьи 18.1 закона № 1032-1.
Специальные законы могут вводить дополнительные ограничения для направления работников по договору о предоставлении персонала ().
Как не нарушить интересы работников
Законодатель обязывает соблюдать интересы работников при направлении их к другому работодателю.
Сотрудник должен быть согласен на временную работу у заказчика (). Наличие согласия подтверждает заключенное дополнительное соглашение к трудовому договору с ним, в котором указывают сведения о принимающей стороне ().
Условия оплаты труда работника не должны быть хуже, чем у работников принимающей стороны с аналогичными трудовыми функциями и квалификацией (). Если у принимающей стороны в штатном расписании нет аналогичной должности, то оплата трудаможет быть установлена любая, но не ниже МРОТ.
Частное агентство занятости обязано вносить в трудовую книжку работника сведения о работе по договору о предоставлении труда персонала у принимающей стороны ().
Nota bene!
В договоре о предоставлении труда персонала надо предусмотреть обязанность агентства направлять принимающей стороне отчеты о выплатах, причитающихся работникам. Если такое условие не прописать, а средств агентства на выплаты сотрудникам не хватит, работники смогут предъявить требования принимающей стороне ().
Принимающая сторона несет субсидиарную ответственность по обязательствам частного агентства занятости, которые вытекают из трудовых отношений с направленными работниками. В том числе и при невыплате заработной платы ().
Принимающая сторона обязана соблюдать требования закона по безопасности условий и охраны труда (). Она обязана расследовать несчастные случаи, происшедшие с предоставленными сотрудниками ().
При заключении договора о предоставлении персонала нужно учитывать мнение профсоюза при его наличии (). Но это обязательно, только если:
Сотрудников привлекают для работ, связанных с заведомо временным (до 9 месяцев) расширением производства или объема оказываемых услуг, и
Число работников превышает 10 процентов от среднесписочной численности сотрудников принимающей стороны.
Что должно быть в документах
Трудовой договор между частным агентством и сотрудником, которого направляют к другому работодателю, должен содержать условие о том, что работник принимается для выполнения работы под управлением и контролем лица, не являющегося его работодателем ().
При направлении к заказчику работник и агентство должны заключить дополнительное соглашение к трудовому договору, содержащее ряд сведений о принимающей стороне и договоре о предоставлении персонала (). В частности, нужно указать:
Наименование принимающей стороны;
ИНН для заказчика - юрлица (паспортные данные для заказчика - физлица);
Место, дату заключения, номер и срок действия договора о предоставлении персонала.
В дополнительных соглашениях могут быть условия о комплексе прав и обязанностей принимающей стороны, которые присущи, как правило, работодателю - юридическому лицу. Это могут быть сведения, к примеру:
О праве принимающей стороны требовать от направленного работника исполнения им трудовых обязанностей, бережного отношения к имуществу принимающей стороны и т. д.;
Об обязанности принимающей стороны отстранять от работы или не допускать к работе направленного работника в случаях, указанных в статьи 76 ТК РФ.
Трудовой договор с частным агентством занятости может быть как срочным, так и бессрочным. Заключение срочного договора происходит на общих основаниях, предусмотренных ТК РФ.
Принимающая сторона также обязана предоставить направляющей сведения:
О ее основном виде экономической деятельности;
О результатах специальной оценки условий труда на рабочих местах;
Иные сведения, необходимые для определения страхового тарифа и установления надбавок и скидок к страховому тарифу по страхованию от несчастных случаев на производстве ( «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»).
В трудовые книжки работников частное агентство вносит запись о работе у принимающей стороны по договору о предоставлении персонала. Это предусматривает статьи 341.2 ТК РФ.
Как можно работать, не обращаясь к частным агентствам занятости
Запрет и ограничения распространяются на предоставление персонала на территорию и под управление заказчика, это имеет место при аутстаффинге. В то же время ограничения не касаются договора аутсорсинга.
При аутсорсинге компания передает другой организации выполнение определенных функций. Например, ведение бухгалтерии. В таком случае сотрудник продолжает трудиться на своем рабочем месте и все задания по работе получает от своего работодателя. Заказчик оплачивает результат работы (услуги), а не процесс ее исполнения. Претензии по качеству работы предъявляют организации, а не конкретному сотруднику.
Однако на практике договор аутсорсинга часто предусматривает предоставление персонала под контроль заказчика. Суды не всегда видят разницу между ним и аутстаффингом (постановления , ). Поэтому если отношения можно назвать оказанием услуг или подрядом, то во избежание лишних споров стоит уйти от термина «аутсорсинг» в договоре, а заключать договоры на оказание услуг (выполнение работ).
Отграничить договор аутстаффинга от аутсорсинга поможет предмет сделки. Если предмет договора - осуществление определенной деятельности по заданию заказчика, это аутсорсинг. А если передача персонала в аренду, то речь идет о договоре аутстаффинга.
Важно, чтобы отношения и фактически отвечали критериям оказания услуг. Определяя предмет договора оказания услуг, нужно согласовать их перечень и объем* (). Например, если речь идет о бухгалтерском обслуживании, то в договоре можно использовать следующую формулировку:
«Заказчик поручает, а Исполнитель принимает на себя обязанности по оказанию следующих услуг:
Ведение бухгалтерского и налогового учета в соответствии с действующим законодательством о бухгалтерском учете и Налоговым кодексом РФ;
Составление необходимой отчетности в налоговые органы, внебюджетные фонды и государственные органы статистики».
Контроль над работой сотрудников исполнителя не должен переходить к заказчику. Взаимоотношения между заказчиком и работниками исполнителя не могут содержать в себе элементы трудовых отношений. Тогда риск переквалификации в отношения по предоставлению персонала или в заемный труд будет минимальным».
Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.
